(7) 토지의 거래계약에 대한 허가 //
(가) 총설
토지거래허가제는 국토해양부장관이 지정하는 허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권·지상권을
대가를 받고 이전·설정하는 계약(예약을 포함한다)을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 시장·군수 또는 구청장(이하 '시장등'이라 한다)의 허가를
받도록 하는 제도이다(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률29)」 118조). 따라서 토지거래허가구역 안에 있는 토지에 관한 소유권 또는 지상권의
이전 또는 설정등기를 신청하는 경우에는 토지거래허가를 증명하는 서면을 제출하여야 한다(법 40조 1항 4호, 부동산등기특별조치법 5조, 예규
1169호).
(나) 적용범위
① 허가대상인 토지
국토해양부장관은 토지의 투기적인 거래가 성행하거나 지가가 급속히 상승하는 지역과 그러한 우려가
있는 지역으로서 일정한 요건을 갖춘 지역에 대하여 5년 이내의 기간을 정하여 토지거래허가구역으로 지정할 수 있는데(「국토의 계획 및 이용에 관한
법률」 117조 1항, 2항, 동법 시행령 116조), 이러한 허가구역 안의 토지만이 토지거래허가의 대상이 된다.
토지거래허가구역으로 지정되어도 대통령령이 정하는 일정한 면적 이하의 토지거래계약에 관하여는
토지거래허가를 필요로 하지 않는다(동법 118조 2항). 그 자세한 내용은 아래의 표와 같다. 다만, 국토해양부장관이 허가구역을 지정할 당시
당해 지역에서의 거래실태 등에 비추어 아래
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29) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」은 종전의 국토이용관리법과 도시계획법을 통합하여
2002. 2. 4. 법률 6655호로 제정된 법률로서, 2003. 1. 1.부터 시행되고 있다.
의 면적으로 하는 것이 타탕하지 아니하다고 인정하여 당해 기준면적의 3배의 범위 안에서 따로
정하여 공고한 경우에는 그에 의한다(동법 시행령 118조 1항). 한편, 토지거래허가구역의 지정, 허가대상이 되는 토지 면적의 지정 등에 관한
국토해양부장관의 권한은 '동일한 시·군 또는 구 안의 일부지역'에서는 시·도지사에 위임되어 있다(동법 시행령 133조). 따라서 토지거래허가의
대상이 되는 토지의 면적은 지방자치단체에 따라 상이할 수 있으므로, 등기관은 해당 관할 등기소의 토지거래허가 대상 토지의 면적을 심사할 때 이
점을 유의하여야 한다.
이하에서는 허가대상면적과 관련하여 문제되는 경우를 살펴본다.
<용도별 허가대상 면적>
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주거지역 180㎡ 초과
상업지역 200㎡ 초과
도시지역 공업지역 660㎡ 초과
녹지지역 100㎡ 초과
용도지역의 지정이 없는 구역 9O㎡ 초과
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농
지 500㎡ 초과
도시지역 외의 지역 임 야 1,OOO㎡
초과
기
타 250㎡ 초과
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㉮ 토지를 부분적으로 취득하는 경우
일단의 토지이용을 위하여 거래계약을 체결한 후 1년 안에 다시 같은 사람과 나머지 토지의 전부
또는 일부에 대하여 거래계약을 체결한 경우에는 그 일단의 토지 전체에 대한 거래로 본다(동법 시행령 118조 2항). 따라서 전에 거래계약을
체결한 토지 전체면적과 후에 거래계약을 체결한 토지면적을 합산한 면적이 허가대상면적을 초과하는 경우에는 허가대상 토지가 된다. 여기에서의 일단의
토지라 함은 동일인의 소유로서 서
로 인접하여 물리적인 동일성을 가지고 하나의 용도에 이용될 수 있는 토지를 말한다.
㉯ 토지의 분할 등의 경우
허가구역을 지정할 당시 허가대상면적을 초과하는 토지를 허가구역지정 후 허가기준 미만으로
분할하여 거래하는 경우에는 최초의 거래에 한하여 분할된 토지를 허가대상면적을 초과하는 토지로 보아 허가를 받아야 한다(동법 시행령 118조
3항). 예를 들어 도시지역 내에 있는 녹지지역의 경우 면적이 100㎡를 초과할 경우 허가대상인데 면적이 150㎡인 갑 토지를 을
토지(70㎡)와 병 토지(80㎡)로 분할한 경우, 을 토지와 병 토지 모두 최초 거래시에는 거래허가를 받아야 하고, 그 다음 거래부터는
거래허가를 받을 필요가 없다(선례 3-559 참조). 허가구역의 지정 후 당해 토지가 공유지분으로 거래되는 경우에도 또한 같으므로(동법 시행령
118조) 각 공유지분마다 최초 거래시에는 허가를 받아야 한다. 이러한 규정은 허가를 받지 않기 위하여 허가대상면적인 토지를 허가대상면적
미만으로 분할하거나 지분으로 나누어 거래하는 탈법행위를 막는데 그 목적이 있다. 따라서, 분할된 토지나 공유지분에 대한 거래시에는 각 필지 또는
지분별로 면적에 관계없이 허가를 받아야 한다.
허가대상면적 이상인 토지를 허가구역 지정 후 허가대상면적 미만으로 분할하여 허가대상이 아닌
증여를 원인으로 이전받아 이를 최초로 거래하는 경우 또는 토지를 분할하여 증여한 후 그 남은 토지를 거래하는 경우에는 허가대상면적 미만이라도
이를 최초로 거래하는 경우에 한하여 허가를 받아야 한다.
다만, 토지의 분할사유가 도시계획사업의 시행 등 공공목적으로 인한 경우로서 그 면적이
허가대상이 아닌 때에는 토지거래허가를 받을 필요가 없다(동법 시행령 118조 3항, 4항).
㉰ 공유지의 경우
허가의 대상이 되는 면적에 해당하는 토지를 수인에게 공유지분으로
나누어 처분하는 경우에는 그 지분율에 따라 산정한 면적이 허가대상면적의 미만이더라도 그에 따른
최초의 지분이전등기를 신청하는 때에는 토지의 분할에 준하여 허가증을 제출하여야 한다(예규 1096호). 공유자 2인 이상이 그 지분토지를
동일인과 동시에 거래계약을 체결하는 경우에는 거래토지 전체면적을 합산하여 산정한다.
허가구역에서 집합건물법의 규정에 의하여 건물의 구분소유를 위한 대지사용권을 이전하고자 하는
경우 토지거래계약허가대상인지 여부는 그 대지사용권의 면적을 기준으로 판단한다.
㉱ 여러 용도지역 및 여러 현실이용지목으로 되어있는 토지
1필지의 토지가 도시계획법상 2 이상의 용도지역에 속해 있거나 도시계획구역 밖에서 1필지의
토지가 2 이상의 현실이용 지목으로 되어 있을 때에는 각각 가장 큰 면적을 기준으로 하여 허가대상 여부를 판단한다. 단, 작은 면적이라도 그
면적이 허가대상인 경우에는 전체를 허가대상으로 한다. 허가지역 지정 당시에는 도시지역 밖이었으나 동 지역이 도시지역에 편입된 경우 허가대상 면적
산정은 지정 당시 특별한 규정이 없는 한 현재의 변경된 용도지역을 기준으로 하여야 한다(건설교통부 토정 01254-21858, 1990. 8.
28 회답).
② 허가대상이 되는 거래계약
토지거래계약허가는 허가구역 내에 있는 토지에 대하여 '대가를 받고,
소유권·지상권(소유권·지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전 또는 설정하는 계약 또는 예약'을 체결할 경우에, 그 계약의 체결
전에 받아야 하는 것이 원칙이다(위 법률 118조 1항).
㉮ 허가 대상이 되는 계약은 '대가'를 받고 토지소유권·지상권을 이전 또는 설정하는 계약 즉,
유상계약을 의미한다. 대상토지에 대한 매매, 교환, 대물변제, 양도담보, 현물출자 등은 유상계약이므로 이를 원인으로 하는 토지거래계약은
허가대상이다. 등기원인이 유상계약이라면 이행판결에 의한 소유권이전등기를 신청할 때에도 토지거래허가증을 첨부
하여야 한다. 그러나 증여계약이나 지료의 지급이 없는 지상권설정계약, 이혼당사자 사이의
재산분할계약, 명의신탁해지, 신탁 등의 무상계약을 원인으로 하는 경우에는 허가 대상이 아니다. 원인행위가 계약이 아닌 상속, 유증, 진정명의회복
등인 경우에도 허가 대상이 아니다.
㉯ 허가의 대상은 '소유권·지상권'을 이전 또는 설정하는 계약 또는 예약을 체결할 경우에
한정되므로, 임차권 또는 전세권의 설정·이전이나 근저당권설정계약 등은 허가대상이 아니다. 결국 토지거래허가를 받아야 하는 등기 유형으로는
소유권이전등기, 소유권이전가등기, 지상권설정등기, 지상권설정가등기, 지상권이전등기, 지상권이전가등기를 들 수 있다. 한편, 허가대상이 되는
소유권·지상권의 이전 또는 설정청구권을 보전하기 위한 가등기는 담보가등기와 가등기가처분에 기한 가등기를 포함한다. 가등기를 신청할 당시 그
등기원인이 된 토지거래계약 또는 예약에 대한 토지거래계약허가증을 제출한 경우, 그 가등기에 의한 본등기를 신청할 때에 별도로 토지거래계약허가증을
제출할 필요가 없다(예규 1096호).
㉰ 토지거래허가는 계약 체결 전에 받는 사전허가가 원칙이다 다만, 계약 체결 후
토지거래허가증을 교부받았다면 이를 첨부하여 소유권이전등기신청을 할 수 있는 것으로 본 등기선례가 있다(선례 3-319).
③ 토지거래허가와 관련하여 문제되는 경우
㉮ 토지거래허가의 변경
허가받은 사항과 계약의 내용이 다른 경우에는 허가받은 사항을 변경하여야 한다. 예컨대, (ⅰ)
토지거래허가 대상인 A, B 두 필지의 토지를 합산하여 토지거래계약 허가를 받은 후 A필지에 대해서만 매매계약을 체결하였다면, 이는 허가 받은
사항을 변경한 것에 해당하므로 그 토지거래계약허가서에 의하여는 A필지에 대한 소유권이전등기를 신청할 수 없고(선례 5-62), (ⅱ)
토지거래계약허가를 받아 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료한 후 그 매매계약의 일부를 해제하는 경우, 이는 당
초에 허가받은 토지거래계약을 변경하는 경우에 해당하므로, 그 해제를 원인으로 한 소유권일부말소
의미의 소유권경정등기를 신청하기 위해서는 토지거래허가서를 첨부하여야 한다(선례 7-47). 다만, 토지거래계약허가증의 매매예정금액과 매매계약서의
매매금액이 서로 다른 경우에는 별도의 토지거래계약허가를 다시 받을 필요는 없다(선례 5-75).
㉯ 공유지분이전의 경우
토지거래허가지역 내의 공유지분으로 되어 있는 토지를 취득하는 경우 그 지분율로 산정한
토지면적이 허가대상면적에 해당된다면 그 부동산에 대한 소유권이전등기신청시에 토지거래허가서를 첨부하여야 함이 원칙이다(선례 3-545). 다만,
한 필지의 토지를 공유지분비율에 따라 분할하여 각 공유자의 단독소유로 하는 공유물분할의 경우 거래허가를 요하지 아니한다. 예컨대, 허가기준면적이
100㎡인 도시지역의 녹지지역에 있는 A 토지(면적 500㎡)를 각 1/2 지분비율로 공유하던 갑과 을이 위 토지를 A 토지(면적 250㎡)와
A-1 토지(면적 250㎡)으로 분할하여 A 토지는 갑의 단독소유로, A-1 토지는 을의 단독소유로 하는 소유권이전등기신청을 하는 경우에는
토지거래허가를 요하지 아니한다(2005. 8. 19. 부동산등기과-1236 질의회답 참조). 물론 갑이나 을이 분할한 토지를 매매하기 위해서는
허가를 얻어야 한다. 그러나 위 사례의 A 토지에서 A-1 토지(면적 400㎡)가 분할되었다면 을은 원래의 자기 지분인 250㎡보다 150㎡를
더 취득한 셈이 되므로 이 경우 A-1 토지에 대한 소유권이전등기신청에는 토지거래허가증을 첨부하여야 할 것이다.
공유자 중 일부가 그 지분을 포기함으로써 다른 공유자 앞으로 권리귀속으로 인한 소유권이전등기를
신청하는 경우에는 토지거래허가증을 첨부할 필요는 없다(선례 3-167).
㉰ 허가구역지정일과 계약체결일과 관련한 문제
위와 같은 허가대상이 되는 거래계약은 허가구역의 지정 후에 체결된 거래계약 또는 예약만을
의미한다. 따라서 계약의 체결일자가 거래허가
구역 지정 전이라면 등기신청을 지정 후에 하더라도 토지거래계약허가서를 첨부할 필요가 없으며,
계약체결일자에 대한 별도의 소명자료를 첨부하지 않아도 된다(선례 3-171, 5-81). 판결서 등에 나타나 있는 등기원인일자가 당해 토지에
대한 허가구역의 지정일 이전인 경우 및 토지거래허가구역 내의 토지에 대한 매매계약의 체결 후 그 등기 전에 당해 토지에 대한 허가구역의 지정이
해제된 경우에도 마찬가지이다(선례 3-164, 6-45).
다만, 매매예약에 의한 가등기의 경우에는 그 예약완결권의 행사시기와 관련하여 문제가 있다.
소유권이전등기청구권 보전을 위한 매매예약의 가등기에 기한 본등기를 신청함에 있어서, 당해 매매예약서상에 매매예약완결권 행사를 할 수 있는 시기가
정해진 경우(의사표시 간주 약정이 있는 경우 포함)에, 가등기 후 허가구역 지정 이전에 예약완결권을 행사한 경우에는 그 본등기를 허가구역 지정
이후에 신청하더라도 토지거래허가대상이 되지 않는다. 그러나 토지거래허가구역 지정 이전에 가등기를 경료한 경우라 하더라도 매매예약완결의 의사표시를
할 당시에는 그 토지가 허가구역으로 지정되었다면 그 가등기에 기한 본등기를 신청할 경우에는 허가증을 첨부하여야 한다(선례 3-727).
한편, 토지거래허가구역 내의 토지에 대한 매매계약의 체결 후 그 등기 전에 당해 토지에 대한
허가구역의 지정이 해제된 경우에는 계약시 토지거래허가를 받았는지 여부를 불문하고 토지거래허가서를 첨부할 필요가 없다(선례 6-45). 또한
매매계약의 체결일자는 허가구역 지정된 이후이나 토지거래허가를 받지 못하여 등기신청을 못하고 있던 중 일시 허가구역지정이 해제되었다가 다시
허가구역으로 지정된 이후에 소유권이전등기를 신청하는 경우, 허가구역 지정이 해제된 때 그 토지거래계약은 확정적으로 유효가 되므로 토지거래허가서를
첨부할 필요는 없다(선례 7-50).
㉱ 대위로 등기신청을 하는 경우
토지거래허가구역 내의 토지에 대하여 타인이 대위로 등기신청을 하는 경우에도 토지거래허가서를
제출하여야 한다. 예컨대, 순차 소유권이전등기절차를 이행할 것을 명하는 판결을 받아 최종소유자가 그 전의 소유자를 대위하여 소유권이전등기를
신청하는 경우에도 먼저 체결된 매매계약이 토지거래허가 대상인 때에는 거래허가증을 첨부하여야 한다(선례 4-121).
㉲ 상속인에 의한 등기신청의 경우
토지거래허가구역 내에서 토지 매매계약 후 매도인이 사망하고 토지거래계약허가증 역시 매도인이
사망한 후에 교부받은 경우, 상속인이 매수인과 공동으로 상속인에 의한 등기를 신청하는 때에는 종전 매도인 명의의 매매계약서 및 토지거래허가증을
첨부하면 되고 상속인을 거래당사자로 한 토지거래허가를 받을 필요는 없다(2005. 3. 11. 부등 3402-131 질의회답).
(다) 토지거래허가서를 첨부할 필요가 없는 경우
① 협의성립이 허가를 갈음하는 경우
거래 대상토지에 대하여 토지거래계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 국가·지방자치단체·한국토지공사
그 밖에 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체인 경우에는 당해 기관의 장이 시장·군수 또는 구청장과 협의할 수 있고, 협의가 성립된 때에는
그 토지거래계약에 대한 허가를 받은 것으로 본다(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 121조 1항, 동법 시행령 120조 1항).
국무회의의 심의를 거쳐 대통령의 승인을 얻은 국유재산관리계획(국유재산법 12조)에 따라
국유재산을 취득 또는 처분하는 경우에 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 119조에서 정하는 토지거래허가기준에 적합하게 취득 또는 처분한 후
시·도지사에 그 내용을 통보한 때에도 위 협의를 한 것으로 본다(동법 시행령 120조 3항). 따라서 이때에는 토지거래허가증을 첨부할 필요가
없다.
② 토지거래계약허가제의 적용 배제
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 121조 2항에서는 공익사업법에 의한 토지의 수용,
민사집행법에 의한 매각 그 밖에 대통령령(동법 시행령 121조 참조)이 정하는 경우에는 토지거래계약의 허가제에 관한 규정을 적용하지 않는다고
규정하고 있다. 위와 같은 경우에 토지거래허가제의 적용을 배제하는 것은 토지에 대한 투기의 위험이 없고 거래에 대한 신뢰를 확보할 수 있기
때문이다.
③ 다른 법률에 의한 규제와의 관계
토지거래허가증을 교부받은 경우에는 부동산등기특별조치법 3조의 규정에 의한 검인을 받은 것으로
본다(동법 126조 2항). 또 농지취득자격증명을 받아야 할 농지에 대하여 토지거래계약허가를 받은 경우에는 농지법 8조의 규정에 의한
농지취득자격증명을 받은 것으로 본다(동법 126조 1항).
(라) 토지거래허가증을 첨부하지 않은 경우
허가구역 내의 토지에 대하여 거래허가증을 첨부하지 않고 소유권이전등기 등을 신청한 경우 그
등기신청은 부동산등기법 55조 8호(신청서에 필요한 서면을 첨부하지 아니한 때)에 의하여 각하하여야 한다. 허가증 없이 등기가 된 경우, 그
등기는 실체법상 무효이지만 부동산등기법 55조 2호의 사건이 등기할 것이 아닌 때에 해당하지는 않으므로 등기관이 직권으로 말소할 수는 없다(선례
6-381).
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